In strijd handelen met het beginsel van eerlijk marktgedrag

Beslissing van de Tuchtcommissie DSI d.d. 16 juni 2009

1. Het verloop van de procedure
1.1. Bij de Tuchtcommissie is via de directie van het Dutch Securities Institute, nader te noemen “DSI”, een klachtrapport binnengekomen, gedateerd 27 februari 2009. Dit rapport betreft gedragingen van Verweerder, die naar de mening van DSI in strijd zijn met de Gedragscode van DSI, in het bijzonder artikel 7.1.1, 7.1.2, 7.1.3, 7.1.4, 7.1.5, 7.2.5,7.3.1, 7.3.2 en 7.3.3 van het Algemeen Reglement.
1.2. De Tuchtcommissie heeft de zaak op 5 maart 2009 december 2009 in behandeling genomen. Verweerder is uitgenodigd schriftelijk verweer te voeren en heeft dit middels brief van 9 april 2009 gedaan.
1.3. Verweerder is conform de bepalingen van het Tuchtreglement uitgenodigd voor de zitting van de Tuchtcommissie van 15 april 2009. Verweerder heeft verkozen niet bij deze zitting aanwezig te zijn.
1.4. Van de zijde van DSI was bij de mondelinge behandeling aanwezig de heer mr. M.A. van der Lecq en mr R. van Wegberg. De Commissie bestond uit de heer mr. J.L.S.M. Hillen (voorzitter) en de heren mr. P.M. Wortel en M.W. Scholten. De Commissie heeft beraadslaagd, de behandeling van de zaak gesloten en zal thans beslissen.

2. Onderwerp van de klacht
2.1. De klacht is vervat in het klachtenrapport van 27 februari 2009 en bevat de volgende elementen.
2.2. Verweerder is bij DSI op 16 december 1999 geregistreerd als Senior Effectenhandelaar. Deze registratie is op 23 november 2001 omgezet naar een registratie als Senior Beleggingsadviseur en Senior Vermogensbeheerder. Verweerder is vanaf 1 januari 2003 tot 1 september 2006 werkzaam geweest als commercieel directeur van zijn thans ex-werkgever (“Werkgever”). Verweerder was gedurende deze periode tevens aandeelhouder van Werkgever.
2.3. Naar aanleiding van berichten in de media over het mogelijk niet naleven van de regels op het gebied van beleggingsaanbevelingen heeft DSI nader onderzoek gedaan, beginnende met een informatieverzoek op 5 april 2006. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat Verweerder in zijn hoedanigheid als directeur en aandeelhouder van Werkgever meegewerkt zou hebben aan een patroon van met het in de Gedragscode gecodificeerde beginsel van eerlijk marktgedrag strijdige effectentransacties. Hierbij zouden de beleggingsaanbevelingen van Verweerder in het door Werkgever gesponsorde televisieprogramma Business Class een grote rol hebben gespeeld.
2.4 DSI stelt dat uit veel opgenomen telefoongesprekken gebleken zou zijn dat medewerkers en directie van Werkgever bekend waren met de inhoud en de te verwachten impact van de beleggingsaanbevelingen en dat zij vervolgens hiervan gebruikt gemaakt zouden hebben door voorafgaand aan de uitzending transacties voor cliënten te verrichten in aandelen van desbetreffende ondernemingen met kleine marktkapitalisatie en gering transactievolume. Daarnaast zou Verweerder ook privé gehandeld hebben in aandelen waarvan hij wist dat hij deze op televisie zou aanbevelen.
2.5. Stelselmatig zouden ook andere medewerkers van Werkgever dergelijke transacties verricht hebben en Verweerder wordt verweten dat hij als leidinggevende met zijn gedragingen en ook door niet ingrijpen bij geconstateerde misstanden, professionele normen uit Gedragscode genegeerd zou hebben en zijn voorbeeldfunctie ten opzichte van zijn medewerkers ernstig geweld heeft aangedaan.
2.6. De klacht specificeert met betrekking tot een drietal beleggingsaanbevelingen betreffende drie kleine fondsen welke in het programma Business Class zijn aanbevolen en waarin voorafgaand aan de uitzending posities zijn ingenomen voor zowel als cliënten als in privé.
2.7. In de Gedragscode is neergelegd dat elke geregistreerde dient te handelen op basis van integriteit, deskundigheid en waardigheid in de omgang met onder andere zijn cliënten en beleggende publiek, zich aan de geldende regelgeving dient te houden en moet bijdragen aan het vertrouwen in het adequaat functioneren van de effectenmarkten door eerlijk marktgedrag. Daarnaast heeft elke geregistreerde de plicht het vertrouwen van de beleggers in de eerlijkheid van de markten in stand te houden door rechtschapen handel te drijven en zich te houden aan de beroepsethiek. DSI oordeelt dat de in de klacht uitgebreid beschreven methodiek van het voorafgaand aan de uitzending van het programma Business Class kopen van aandelen die vervolgens in Business Class positief werden aanbevolen, schadelijk is voor het vertrouwen van beleggers in de eerlijkheid van de effectenmarkt. Belangrijk uitgangspunt van adequaat functioneren van effectenmarkten is, aldus DSI, immers dat beleggers gelijke kansen dienen te hebben. Gegevens die van belang zijn voor de koersvorming dienen zoveel mogelijk gelijktijdig beschikbaar te zijn voor alle beleggers.
2.8 Gelet op de ervaring van Verweerder en zijn positie bij Werkgever had Verweerder naar het oordeel van DSI moeten weten dat deze wijze van handelen in strijd was met de Gedragscode. In het bijzonder door zijn leidinggevende positie dient dit gedrag Verweerder extra zwaar aan te worden gerekend, gelet op artikel 7.1.3 van de Gedragscode.
2.9. DSI is van mening dat deze incidenten niet stroken met een integere handelswijze, zoals neergelegd in de Gedragscode van DSI. DSI is derhalve van oordeel dat de gedragingen van Verweerder moeten worden beschouwd als gedragingen in strijd met de Gedragscode van DSI, in het bijzonder de artikelen genoemd onder 1.1. van deze beslissing, en verzoekt de Tuchtcommissie Verweerder een boete van EUR 5.000 en een schorsing van drie jaar op te leggen, althans één van de maatregelen als bedoeld in artikel 13.11 van het Algemeen Reglement, zodanig als de Commissie in overeenstemming acht met de ernst van de gedragingen. Daarnaast verzoekt DSI op grond van artikel 13.11 sub 6 van het Algemeen Reglement eventueel op te leggen sancties te mogen publiceren met vermelding van de naam van Verweerder.

3. Het verweerschrift
3.1. Verweerder heeft op 9 april 2009 schriftelijk verweer tegen de klacht gevoerd. Zakelijk samengevat stelt Verweerder hierin het volgende:
• Anders dan DSI stelt, zou Verweerder helemaal geen leidinggevende zijn. Hij had de functie van commercieel directeur en slechts een aandelenbelang van 16 procent in Werkgever. Derhalve zou niet gezegd kunnen worden dat hij een leidinggevende voorbeeldfunctie had.
• Er is geen sprake geweest van een patroon van effectentransacties die in strijd zouden zijn met het beginsel van eerlijk marktgedrag. Verweerder heeft in de loop der jaren honderdtallen beleggingsaanbevelingen gedaan in het televisieprogramma. Door DSI is slechts een selectie van drie fondsen gemaakt, wat er te verwaarlozen zou zijn op het totale aantal beleggingsaanbevelingen. Er is hooguit sprake van een incident en zeker niet van een patroon.
• Met betrekking tot de drie fondsen stelt Verweerder dat ten aanzien van het eerste fonds geldt dat Verweerder inderdaad privé heeft laten kopen doch dit vermeld zou hebben in de uitzending en aangemeld zou hebben bij de compliance officer. De bewuste aandelen zijn bovendien lange tijd in bezit gebleven van Verweerder en er kan derhalve van manipulatie geen sprake zijn. Ten aanzien van het tweede fonds geldt dat Verweerder zelf geen positie had en dit beperkt was tot Werkgever en kenbaar was via de website van Werkgever. Daarnaast zou moeten gelden dat het vooraf nog niet duidelijk kon zijn aan Verweerder welke fondsen door de redactie van het televisieprogramma zouden worden behandeld tijdens de uitzending. Ook met betrekking tot het derde fonds zouden de posities van Verweerder en Werkgever in het bewuste fonds vermeld zijn op de website van Werkgever en derhalve kenbaar zijn.
• Inmiddels is het strafrechtelijk onderzoek al geruime tijd afgerond en is geruime tijd verstreken. Voorts heeft Verweerder zijn aandelen in Werkgever voor een fractie van de waarde overgedragen en zich teruggetrokken uit zijn positie van commercieel directeur. De door DSI gevorderde sancties zouden, mede in dit licht, disproportioneel zijn. In het bijzonder zou geen sprake meer kunnen zijn van een schorsing van drie jaar, nu Verweerder reeds meer dan twee jaar niet meer DSI geregistreerd zou zijn.

4. De mondelinge behandeling

4.1. Ter zitting zijn – zakelijk samengevat – voorts de volgende vragen gesteld en verklaringen afgelegd:
De heer van Lecq:
De opmerking van Verweerder over zijn positie als leidinggevende: hij zegt dat hij niet leidinggevend was zoals omschreven in de Gedragscode. Maar hij was wel de tweede man, en als bestuurder en commercieel directeur wel degelijk iemand met een voorbeeldfunctie. Er zijn misschien verschillende interpretaties mogelijk van het woord patroon. Zoals DSI het patroon heeft opgevat is dit het meerdere keren innemen van posities vlak voor een uitzending. Daar zijn drie gevallen van nader uitgewerkt. Uit rapportage van de AFM blijkt dat dit vaker is gebeurd. In het verweer gaat het over de onderlinge afstemming op welke wijze argumentatie gegeven kan worden voor handel in Brunel (en de handel dus objectief gezien te rechtvaardigen zou zijn). Verweerder geeft echter duidelijk aan dat op dat moment de voorbespreking met de heer Mens al was geweest. Een belangrijk detail om bij stil te staan. Op het moment dat men intern besloot te gaan kopen, hadden de gesprekken met de heer Mens al plaatsgevonden. Tenslotte wil ik nog iets zeggen over de schorsing. De verweerder geeft aan dat hij niet meer geregistreerd is. Dat klopt, maar wij hebben toch een schorsing van drie jaar gevraagd die dan ingaat op het moment dat hij zich zou laten herregistreren.

De heer Hillen:
Dan een vraag over de strafmaat. Hoe laat deze zich vergelijken met strafmaten in soortgelijke gevallen? Is dit een hele zware, of bijvoorbeeld gelijkwaardige strafmaat?

De heer Van der Lecq:
Ik ben geen vergelijkbare casus tegengekomen in mijn dienstverband bij DSI. Ik ben mij ervan bewust dat dit een hoge strafmaat is. Het betreft dan ook een figuur met een leidinggevende functie.

De heer Van Luyn:
Als ik even mag inhaken op de vraag van de voorzitter: als men kijkt naar het geval destijds in 2003 of 2004, waar vergelijkbare situaties speelden, toen heeft DSI een lichtere straf geëist dan deze. Hoe verhoudt zich dat volgens DSI?

De heer Van der Lecq:
We hebben verschillende stadia meegemaakt in de wetgeving, die intussen ook flink is aangescherpt. Zo ook de bewustwording. In de jaren 90 bijvoorbeeld werd weer heel anders tegen hetzelfde probleem aangekeken dan op dit moment. De ernst van deze zaak ligt hem daarin dat binnen de organisatie de compliance functie afwezig is, meerdere malen feiten op tafel komen die in strijd zijn met de meest fundamentele normen die voor de beroepsgroep van toepassing zijn.

5. De beoordeling van de klacht
5.1. Op basis van de stukken, de afgelegde verklaringen voor zover wederzijds erkend althans niet of onvoldoende betwist en het overige ter zitting behandelde, komt de Commissie tot de volgende vaststelling van feiten: Verweerder heeft in zijn hoedanigheid als commercieel directeur en aandeelhouder van Werkgever in de periode van 2003 tot en met 2006 bewust meegewerkt aan danwel leiding gegeven aan, danwel zelfs geïnitieerd, diverse effectentransacties die strijdig zijn met het beginsel van eerlijk marktgedrag door zowel in privé als voor cliënten van Werkgever posities in te laten nemen in fondsen, waarvan het hem bekend was dat deze door Verweerder in het televisieprogramma Business Class zouden worden aanbevolen.
5.2. Voorts heeft Verweerder als leidinggevende bijgedragen aan, althans heeft hij geen maatregelen heeft genomen tot het voorkomen van, de geconstateerde misstanden.
5.3. De Commissie benadrukt dat het in deze zaak niet gaat om de vraag of enige strafrechtelijk gesanctioneerde norm is overtreden, doch om de vraag of het handelen van Verweerder de normen heeft geschonden, die zijn opgenomen in de gedragcode van DSI.
5.4 Naar het oordeel van de Commissie zijn bovenstaande gedragingen in strijd met de onder 1.1 genoemde artikelen van de Gedragscode DSI.Voor de Tuchtcommissie zijn er derhalve geen gronden om aan te nemen dat de klacht van DSI niet gegrond zou zijn.
5.5. Bij het beoordelen van de sanctie dient de Commissie rekening te houden met de gevolgen die het handelen van Verweerder reeds voor hem hebben gehad en de gevolgen die de sanctie gegeven de persoonlijke omstandigheden van Verweerder voor hem kunnen hebben. De Commissie betrekt in deze beoordeling mede het verlies van Verweerders functie bij Werkgever, alsmede de consequenties die een schorsing voor de door DSI gevorderde duur, voor Verweerder zouden kunnen hebben.
5.6. Ook in de gevallen dat een geregistreerde zijn registratie beëindigd heeft, is de Commissie bevoegd tot het opleggen van sancties, waaronder de sanctie van schorsing. De Commissie acht het echter disproportioneel een eventuele schorsing pas te laten ingaan op het moment van herregistratie. Waar de Commissie, gelet op het terugtreden van Verweerder bij Werkgever een boete niet langer op zijn plaatst vindt, oordeelt de Commissie dat, waneer het gaat om een zaak als deze waarbij iemand bewust handelt zoals Verweerder, die daarbij publiekelijk naar buiten treedt via de media, een publicatie van deze beslissing een juiste en effectieve maatregel is.

6. De beslissing
De Commissie is van mening dat de klacht van DSI gegrond is en dat er sprake is van een ernstige overtreding van de normen van deskundigheid en integriteit. De Commissie legt de maatregel op van (i) een schorsing van drie jaar met ingang van de datum van deze beslissing, plus (ii) een publicatie van deze beslissing met vermelding van naam en toenaam op de website van DSI.
Beslissing van de Tuchtcommissie d.d.16 juni 2009 door Mr. J.L.S.M. Hillen (voorzitter), de heer M. Scholten en Mr. P. Wortel (leden van de Commissie), waarbij mr. M. van Luyn als secretaris optrad.