Ontoelaatbare vermenging van privébelangen en de zakelijke belangen van beleggers en het verrichten van transacties in strijd met beleggingsbeleid

Uitspraak TCD 2012 nr. 1 d.d. 21 juni 2012
Ontoelaatbare vermenging van privébelangen en de zakelijke belangen van beleggers en het verrichten van transacties in strijd met beleggingsbeleid. 
Beslissing van de Tuchtcommissie d.d. 21 juni 2012
Mr. J.L.S.M. Hillen (voorzitter), de heer R.E. van Esch en de heer M.W Scholten (leden van de Commissie), waarbij mr. M. van Luyn als secretaris optrad.

1. Het verloop van de procedure
1.1. Bij de Tuchtcommissie is via de directie van DSI, een klachtrapport binnengekomen, gedateerd 7 september 2011. Dit rapport betreft gedragingen van Verweerder, die naar de mening van DSI in strijd zijn met de Gedragscode van DSI, in het bijzonder artikel 7 van de Gedragscode van het Algemeen Reglement van DSI. 
1.2. De Tuchtcommissie heeft de zaak op 12 september 2011 in behandeling genomen. Verweerder is uitgenodigd schriftelijk verweer te voeren en heeft dit middels zijn raadsman bij brief op 27 oktober 2011 gedaan.
1.3. Verweerder is conform de bepalingen van het Tuchtreglement uitgenodigd voor de zitting van de Tuchtcommissie van 16 februari 2012 en is verschenen, vergezeld door zijn raadsman mr R.C. de Mol.
1.4. Van de zijde van DSI waren bij de mondelinge behandeling aanwezig de heer mr. M.A. van der Lecq, dhr. J. Brouwer en mevrouw Z. Idu (stagiaire). De Commissie bestond uit de heer mr. J.L.S.M. Hillen (voorzitter) en de heren prof.mr. R.E. Van Esch en M.W. Scholten. De Commissie heeft beraadslaagd, de behandeling van de zaak gesloten en zal thans beslissen.
2. Onderwerp van de klacht
2.1. De klacht is vervat in het klachtenrapport van 7 september 2011 en bevat de volgende elementen.
2.2. Verweerder is bij DSI op 12 mei 2000 geregistreerd als Senior Vermogensbeheerder. Verweerder is op dat moment statutair directeur en 50% aandeelhouder van een financiële instelling (hierna: Werkgever) en bekleedt diverse functies bij dochterondernemingen van Werkgever (waaronder een beheerder van diverse beleggingsinstellingen hierna de “Beheerder”). DSI heeft de registratie van Verweerder op 1 juni 2011 beëindigd. 
2.3. Naar aanleiding van een persbericht op de website van Werkgever waaruit o.a. volgt dat Verweerder van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) een aanwijzing heeft verkregen, dat hij niet langer als (mede) beleidsbepaler activiteiten mag verrichten voor de Beheerder, heeft DSI nader onderzoek gedaan, beginnende met een informatieverzoek op 6 januari 2011. Op dit informatieverzoek heeft DSI binnen de gestelde termijn geen reactie ontvangen. DSI heeft vervolgens Verweerder op 24 januari 2011 en op 3 februari 2011 op grond van artikel 8.2 van het Algemeen Reglement verzocht de voor de beoordeling van DSI relevante stukken uit het dossier te verstrekken. 
2.4. Verweerder heeft hierop gereageerd middels toezending van de aanwijzing van de AFM en met een latere toelichting daarop per email. DSI heeft Verweerder uitgenodigd voor een mondelinge toelichting. Het gesprek met Verweerder heeft plaatsgevonden op 20 mei 2011.
2.5. Volgens DSI is uit het onderzoek van de AFM gebleken dat Verweerder als directeur van Werkgever en diens dochtermaatschappijen herhaaldelijk gedragingen heeft vertoond die in strijd zijn met de verantwoorde en integere uitoefening van het beleggingsvak. Daarbij zouden structureel en bewust de geldende gedragsregels zijn geschonden. Specifiek wijst DSI op transacties tussen Werkgever en diens dochtermaatschappijen waardoor een ontoelaatbare vermenging van privébelangen van Verweerder en de zakelijke belangen van beleggers zouden zijn ontstaan.
2.6. Daarnaast zouden door Verweerder in strijd met het beleggingsbeleid transacties zijn verricht, die rechtstreeks ingaan tegen de belangen van de beleggers in de door Beheerder beheerde fondsen. Als leidinggevende heeft Verweerder volgens DSI hiermee de professionele normen uit de DSI Gedragscode genegeerd, in het bijzonder de artikelen 7.1.1, 7.1.2, 7.1.3, 7.1.4, 7.1.5, 7.2.1 en 7.2.5 van de DSI Gedragscode.
2.7. Aangezien de gestelde overtredingen volgens DSI de kern van de beroepsuitoefening raken, deze structureel hebben plaatsgevonden, terwijl toezichthouders hierover onjuist zouden zijn geïnformeerd en aangezien Verweerder, gegeven zijn bijzondere positie als leidinggevende en aandeelhouder, dit zwaar zou dienen te worden aangerekend, heeft DSI de Commissie verzocht Verweerder de sanctie van royement op te leggen, met publicatie van de sanctie inclusief de naam van Verweerder.
3. Het verweerschrift
3.1. Verweerder heeft via zijn raadsman op 27 oktober 2011 schriftelijk verweer tegen de klacht gevoerd. Zakelijk samengevat stelt Verweerder hierin het volgende: 
• Verweerder erkent dat zijn optreden op wezenlijke onderdelen de toets der kritiek niet kan doorstaan. Vandaar dat Verweerder ook niet tegen de aanwijzing van de AFM in bezwaar is gegaan.
• Er is echter geen sprake geweest van privébelangen die zouden zijn voorgegaan boven de belangen van beleggers. Verweerder benadrukt dat alle verwikkelingen rond Werkgever en dien dochtermaatschappijen niet geleid hebben tot benadeling van beleggers of verrijking van Verweerder. 
• Verweerder wijst ook op de rol die zijn mededirecteur / medeaandeelhouder bij Werkgever heeft gespeeld en het enquête-onderzoek bij de Ondernemingskamer dat over de verwikkelingen en impasse tussen beide directeuren bij Werkgever loopt.
• Verweerder verzoekt dan ook de tuchtprocedure aan te houden totdat het enquête-onderzoek is afgerond. 
4. De mondelinge behandeling 

4.1. Ter zitting zijn – zakelijk samengevat – voorts de volgende vragen gesteld en verklaringen afgelegd:
• DSI handhaaft haar stellingen zoals verwoord in de klacht. 
• Daaraan toegevoegd merkt DSI op dat de korte reacties van Verweerder op het rapport van de AFM en het klachtrapport geen recht doen aan de ernst van de feiten. 
• Tenslotte wijst DSI op het feit dat op de website van Werkgever de DSI registratie van Verweerder en de bedrijfsregistratie van Werkgever nog steeds vermeld worden, dit ondanks het feit dat de persoonlijke registratie van Verweerder al is beëindigd.
• Verweerder geeft aan dat hij betreurt hoe een en ander gelopen is en dat ook Verweerder tot het inzicht gekomen is dat hij meer een “practicus” is dan een soort compliance officer (welke functie overigens niet door Verweerder doch door zijn medebestuurder werd bekleed). 
• De korte reactie van Verweerder is niet ingegeven doordat hij een en ander niet serieus zou nemen, doch simpelweg doordat Verweerder de conclusies van de AFM onderschrijft en de feiten opgesomd in de aanwijzing van de AFM nu eenmaal juist zijn.
• Verweerder herhaalt dat slechts Verweerder en zijn medebestuurder schade hebben ondervonden van de verwikkelingen bij Werkgever en met nadruk niet de beleggers.
• Als antwoord op de opmerking van DSI over de registratie op de website merkt Verweerder op dat hij geen zeggenschap meer heeft bij Werkgever en dus ook niet kan ingrijpen of vermeldingen kan wijzigen. Daarnaast geldt dat meerdere mensen bij Werkgever DSI registraties hebben en ook het bedrijfslidmaatschap van Werkgever gewoon doorloopt (en ook niet wordt geraakt door deze procedure), dus dat de vermelding op de website in dat opzicht correct is.
• Naar aanleiding van vragen van de Commissie geeft Verweerder aan dat de onderneming van Werkgever op zeer korte termijn verkocht zal worden, de overeenkomst daarover zo goed als rond is en Verweerder niet voornemens is in een soortgelijke functie terug te keren.
• Naar aanleiding van de opmerkingen omtrent het gestelde gebrek aan schade bij beleggers, wordt gevraagd of inmiddels weer handel in de fondsen mogelijk is en of dit dan zou geschieden tegen min of meer gelijke waardes als voordat de verwikkelingen ontstonden bij Werkgever. Verweerder geeft aan dat inmiddels een deel van de fondsen weer “open” is en dat de huidige waarde meer beïnvloed wordt door de onderliggende waardes en de crisis dan door de gedragingen van Verweerder. 
5. De beoordeling van de klacht
5.1. De Commissie stelt vast dat de feiten en omstandigheden opgenomen in het klachtrapport van DSI (overgenomen uit de aanwijzing van de AFM) door Verweerder niet betwist worden.
5.2 De Commissie acht de gedragingen van Verweerder zeer ernstig, in het bijzonder gegeven zijn leidinggevende positie, en acht in dat kader het royeren van de registratie van Verweerder passend, zelfs al is Verweerder momenteel niet meer actief in de financiële sector en ook niet voornemens zich daar weer in te begeven.
5.3 Ten aanzien van de additionele maatregel van publicatie met vermelding van de naam van Verweerder overweegt de Commissie allereerst dat de gedragingen plaatsvonden voordat deze additionele maatregel aan het DSI reglement is toegevoegd, zodat deze maatregel alleen al uit dien hoofde niet op zijn plaats is. Verder overweegt de Commissie dat de omstandigheden en de rol van Verweerder al uitgebreid media-aandacht hebben gehad en dat zij in dit geval geen toegevoegde waarde ziet in de gevraagde additionele maatregel.
6. De beslissing
De Commissie legt Verweerder de sanctie op van royement van zijn registratie met geanonimiseerde publicatie van de uitspraak.